Em 2010 entrou em vigor a nova Emenda Constitucional nº 66/2010. Também conhecida como a Emenda do Divórcio, a alteração do art. 226 § 6 da Constituição Federal, alterou a antiga redação que estabelecia que o casamento civil poderia ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional do Divórcio o art. 226 § 6 da Constituição Federal, passou a ter a seguinte redação, "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."
Podemos perceber que para a decretação do divórcio, não se faz mais necessário a prévia separação judicial, extrajudicial ou de fato, e ainda, o cumprimento de qualquer lapso temporal.
Sabendo disso, com a entrada em vigor da nova emenda, como fica agora o instituto da separação de direito?
Iniciou-se no Brasil um intenso debate doutrinário e jurisprudencial acerca da manutenção ou não da separação de direito.
Assim, duas correntes foram formadas, prevalecendo hoje a que sustenta a extinção do instituto da separação de direito.
Cabe salientar que, quando nos referimos à separação de direito estamos englobando a separação judicial e a separação extrajudicial introduzida em nosso ordenamento pela Lei 11.441/2007.
Aderimo-nos a corrente que sustenta o fim do instituto da separação de direito, não sendo tão radical, já que a separação continua existindo em nossa legislação, que o instituto se tornou
letra morta na lei.
Apesar de o divórcio e a separação serem institutos diferentes, o divórcio possui maior eficácia, já que coloca fim ao casamento válido, dando aos divorciados a possibilidade de contraírem
novo matrimônio.
Assim com a nova emenda em que não se faz mais necessário a separação de direito para decretação do divórcio, o instituto da separação perdeu sua razão de existir, com isso o divórcio torna-se a única medida de dissolução conjugal válida e eficaz, não se justificando mais, até mesmo as formas de divórcio direto e indireto.
Sustentado no princípio da Eficiência do Texto Constitucional, no qual deve ser atribuída a maior eficácia possível a norma constitucional, manter a burocracia do modelo bifásico do fim do casamento através da separação e posteriormente o divórcio, não atinge a eficácia pretendida.
Com a nova emenda, manter o instituto da separação de direito constituirá um acumulo desnecessário e inútil de processos judiciais, dotados de total ineficácia, já que o divórcio direto
supre qualquer efeito da separação de direito.
Não bastasse, a separação de direito ter se tornado completamente inútil e ineficaz com a nova emenda, a manutenção da mesma é inconstitucional, já que fere o princípio da força normativa da constituição.
Por este princípio, segundo Canotilho citado na obra de Pedro Lenza, na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista, que tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental, conseqüentemente deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a atualização normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência.
Manter a separação de direito irá colidir com a otimização da emenda constitucional do divórcio, não obedecendo à idéia de atualização desejada pela Constituição Federal.
Outro princípio que deve ser analisado é o da interpretação das leis em conformidade com a Constituição, ou seja, no caso de divergência legislativa, deve-se dar preferência a interpretação que esteja em conformidade com a Carta Magna. Assim de acordo com a CF/88 não há mais sentido prático ou necessário para a prevalência do instituto da separação de direito, já que a norma superior traz apenas o divórcio como conteúdo para por fim ao casamento, dispensando toda a burocracia exigida anteriormente.
Assim podemos concluir que o instituto da separação de direito não tem mais razão de existir frente ao seu desalinhamento com o ordenamento constitucional, e ainda pela sua total ineficácia diante da alteração constitucional, que eliminou um dos inúmeros entraves jurisdicionais existentes hoje em nossa legislação.
DOLGLAS EDUARDO SILVA
Advogado OAB/MG 125.162
Patos de Minas, 11 de maio de 2011